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公司成立过程中的刑事风险防控指南(一)

时间:2019-05-13

新立法解释的出台是民营企业家的福音
2013年12月,全国人大常委会对《公司法》做出了修改,将一般公司的注册资本“实缴登记”制改为“认缴登记”制,取消了注册资本的最低限额度和缴足出资的期限规定,公司的实收资本不再作为工商登记事项,公司登记时无须提交验资报告。同时,明确对金融机构等法律、行政法规、国务院另有规定的公司,仍然实行了注册资本实缴登记制。鉴于《公司法》对注册资本制度做出的重大修改,根据修改后的《公司法》的规定,除法律、行政法规、国务院的另有规定实行注册资本实缴登记制的公司除外,对于实行注册资本认缴登记制的公司,法律已不再将实收资本作为公司登记的法定条件。在这种情况下,全国人民代表大会常务委员会讨论了《公司法》修改后《刑法》第158条、第159条对实行注册资本实缴登记制,认缴登记的公司适用范围的问题,解释规则如下:
《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。
根据国务院印发的《注册资本登记制度改革方案》,现行法律、行政法规以及国务院决定明确规定实行注册资本实缴登记制的银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司,以及劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司实行注册资本认缴登记制问题,另行研究决定。在法律、行政法规以及国务院决定未修改之前,暂按现行规定执行。也就是说,仍旧实行注册资本实缴登记制的公司仅限于以上几类。如果民营企业与以上几类适用主体无涉,则无涉嫌虚报注册资本罪与虚假出资、抽逃出资罪的刑事风险。由此而言,认清自身的主体性质至关重要,如果从事的是典当、劳务派遣、民间借贷等行业,则依然有涉嫌此三罪可能。尤其是随着国家对民间融资的放活,一些民营类的金融机构出现,对于这类主体则依然需要实行注册资本实缴登记制。

如实出资是杜绝任何法律风险包括刑事风险的保障
有专家指出,股东抽逃出资有两条基本路径:一是公司“资产”相应的减少;二是公司的资产不变,但公司“负债”相应的地增加。第一条是最基本的、最常规的路径,也是现实生活中最频发的,就是股东将其公司的出资又拿回去了。第二条便是无故的增加公司的负债,如公司承诺偿还股东一定的个人债务,甚至为此在公司资产上设定了担保,但实际上这种负债是虚构的,也就是说这种“抽逃”是通过设定债权来实现的。第二条路径更为隐蔽,可谓是变相的抽逃出资。但无论如何,两条路径“不实”方面却有共同之处,亦即,法律所禁止“抽逃”出资均是通过不实的手段实现的,因此,为了规避风险,如是出资是根本,切不可抱有任何侥幸心理。现实生活中,不少中小规模的公司、中小企业在初期运作阶段,存在着虚报资本、虚假出资等问题,社会上有很多代为注册登记、提供“过桥资金”的服务机构。这种“借鸡下蛋”先“虚”后“实”的做法已经成为公司设立的惯常做法。抓企业家别得罪如果办不成,就按这几个判,这几个罪便成为悬在企业家头上的“达摩克利斯剑”,随时可能掉下来。例如,众所周知的李立兵、“999”急救中心创始人。因查红十字会某会长一案被抓进去了,查来查去没事,就按虚报注册资本判。因此。这就必须引起企业家们的高度警觉。尽管新的立法解释使大多数的虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资行为不再划入犯罪之列,但这绝非表示政府认同了这种行为。无论是虚报注册资本行为,还是虚假出资、抽逃出资行为,都存在着“虚假”的成分。而市场经济信用为本,尤其是刚发展起来的民营企业,本身资本实力并不雄厚,尤其是需要政府的支持与客户的信赖,一旦失去了政府或者社会公众信任,企业便难以维系。在新《公司法》由实缴制改为认缴制的背景下,对大多数公司成立的注册资本不再限制,因此,创立者大可不必通过“虚晃”的手段“打肿脸充胖子”,实事求是,有多少报多少便能够取得政府认可。
新《公司法》第28条规定:
“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的格子所认缴的出资额。股东以货币出资的,应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续。
股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”
除法律、行政法规以及国务院决定明确规定实行注册资本实缴登记制的十几个主体,即便是认缴后不足额缴纳也不再构成虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪,但不足额缴纳,即‘“不实”还是要承担民事或行政责任。
新《公司法》第198条-199条规定:
“违反本法规定,虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其它欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,由公司登记机关责令改正,对于虚报注册资本的公司,处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司,处以五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,撤销公司登记或者吊销营业执照。”
“公司的发起人、股东虚假出资,未付款或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的,由公司登记机关责令改正,处以虚假出资金额的百分之五以上百分之十以下的罚款。
由此可见,即便立法解释大多虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资行为出罪,但绝非表示这类行为无需承担任何法律责任。北京雷杰展达律师事务所提醒广大企业家务必杜绝“虚假”。至于踏入公司成立门槛之后,还需依赖经营者踏踏实实地诚信经营,玩不可因一时的“虚荣”给他人留下“不实”的印象。

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